Historias Robadas (28 page)

LA VENTA DE NIÑOS PARA LA ADOPCIÓN ILEGAL
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La introducción en el Código Penal de 1995 del delito de venta de niños para la adopción ilegal obedece, por un lado, a la necesidad social de dar cobertura a la laguna de punibilidad que este fenómeno representaba respecto del derogado CP 1973.

La venta de niños para su adopción ilegal quedaba así impune, pues resultaba de difícil encaje en los tipos de entrega u ocultación de hijo, cuando el sujeto activo no era el progenitor, o en los de abandono de menores, dado que faltaba el elemento de la situación de peligro o desamparo del menor.

Su razón de ser también ha de buscarse, por otro lado, en el cumplimiento de normas internacionales asumidas por el Estado español, a saber, el Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores de 20 de mayo de 1980 (BOE 1-9-1984), la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño celebrada el 20 de noviembre de 1989 (BOE 13-12-1990), el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, firmado el 29 de mayo de 1993 (BOE 1-8-1995).

En esta línea el protocolo facultativo sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Resolución de la Asamblea General 54/263 de 25-5-2000, entrada en vigor el 18-1-2002 y ratificado por España 18-12-2001), en su art. 3.1, a) ii) ordena a los Estados miembros, en relación con la venta de niños, la sanción penal de la inducción, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción.

Por su parte, la Jurisprudencia cifra la ratio legis en evitar que el menor sea tratado como una mercancía, susceptible de ser comprado y vendido (AAP Vizcaya, 1.ª, 16/2005, 13-1).

1. Bien jurídico protegido

Para la determinación del bien jurídico protegido en este delito la doctrina atiende, de una parte, a la existencia de compensación económica en la entrega —a diferencia del tipo del art. 220.2 CP—, y de otra a la elusión de los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción que exige el tipo.

Así, para la mayoría lo protegido es, junto a la tutela de la filiación legal o solo adoptiva o del sistema legal de guarda, acogimiento y adopción, la dignidad del niño que se ve afectada, al ser este objeto de comercio y, por tanto, tratado como una cosa o mercancía. Se configura, así, como un delito pluriofensivo, con un plus de injusto respecto de los tipos contenidos en el art. 220 CP.

A mi modo de ver, la afectación a la dignidad del niño está presente tanto en una entrega gratuita como en una entrega onerosa.

La compensación económica, si se quiere, pone de manifiesto una mayor desvaloración de la vida humana por su equiparación a una cantidad dineraria.

En este sentido, el art. 35 de la Convención de Derechos del Niño reclama la actuación de los Estados para impedir cualquier tipo de venta o trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma. Además, no hay que olvidar que el art. 221 CP restringe su ámbito de aplicación al tráfico de niños para establecer una relación análoga a la de filiación, excluyendo otras finalidades —tráfico de órganos, explotación sexual, laboral, etc.— que afectan en la misma o mayor medida a la dignidad humana, y que el legislador ha situado en el ámbito de protección de otros bienes jurídicos. Todo ello me lleva a considerar que el bien jurídico protegido en los tipos del art. 220.2 y del art. 221 CP debe ser el mismo: la filiación legal en cuanto que da cuenta de las relaciones familiares de procedencia del menor.

En coherencia con la configuración del bien jurídico, sujeto pasivo es el menor y, para algunos, también los padres cuando la entrega se haga sin su consentimiento.

La doctrina discute sobre si debe existir algún límite cronológico más allá de la mayoría de edad (18 años). Así hay quienes defienden que en la medida en que es posible la adopción hasta ese límite de edad, el sujeto pasivo del delito no debe quedar limitado a un niño de corta edad; en cambio, para otros se debe restringir esta posibilidad al menor que no sea consciente de su relación de filiación o de adscripción familiar.

2. Sujeto activo

Puede serlo cualquiera. Es un delito común que, por tanto, puede ser cometido por los padres o por terceros, con o sin consentimiento de los padres. A esta conclusión se llega a la vista de la referencia típica al «hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco».

Además, se caracteriza por ser un delito plurisubjetivo o de participación necesaria en sentido amplio, del tipo de los de encuentro, pues la entrega no puede ser concebida sin la recepción o aceptación que realiza otro sujeto. No se puede entregar el niño a uno mismo. Hay, pues, una pluralidad de conductas y de sujetos, con cuya confluencia o encuentro se produce la afectación de un solo bien jurídico.

Este hecho hace que tanto el que entrega como el que recibe sean coautores del mismo delito de tráfico.

El art. 221.2 CP asigna la misma pena al intermediario. Una equiparación penológica a la del autor que se cuestiona por la naturaleza diversa que puede tener su intervención: desde ser un verdadero coautor por ejecutar la entrega o la recepción, hasta desarrollar tareas más propias de una participación necesaria o no (captador de posibles clientes, negociar o facilitar el acuerdo, cuidar al niño, trasladar al niño, etc.). De no haberse previsto expresamente, siempre podría haberse sancionado al intermediario recurriendo a las reglas generales de participación. No ocurre así, en cambio, respecto del receptor, pues al ser un partícipe necesario queda sustraído a la aplicación de dichas reglas, dado que realiza una conducta implícitamente prevista en el tipo penal.

Sin embargo, de modo erróneo la doctrina (87) y la jurisprudencia sostienen en esta hipótesis la calificación de cooperación necesaria. Así, se ha castigado como cooperador necesario en el delito del art. 221.2 CP al abogado amigo que acompaña al falso padre al Uruguay, alquila apartamento, realiza las gestiones de inscripción del hijo en el Consulado español, etc., y como intermediaria a la persona que busca a la madre embarazada y la cuida hasta el alumbramiento y entrega posterior del menor a cambio de dinero.

El apartado 3 del art. 221 CP prevé una agravación para el caso de que los hechos se cometan utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan a niños, lo que implica, por un lado, la imposición a los culpables de una pena de inhabilitación especial, y por otro, como medida facultativa, la clausura temporal o definitiva de tales establecimientos.

Finalmente, el art. 222 CP incluye otra agravación que afecta al sujeto activo cuando es un educador, facultativo, autoridad o funcionario público, que determina la imposición de una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio. El facultativo comprende no solo a los médicos, sino también a las matronas, personal de enfermería y a cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.

3. Conducta típica: requisitos

Consiste en entregar al niño mediante una compensación económica, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción y con la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación.

Al igual que en el tipo del art. 220.2 CP, la entrega supone la incorporación del niño a una nueva familia, distinta de aquella a la que se había vinculado por nacimiento o por adopción.

La entrega debe producirse mediando compensación económica. Con ello, se hace referencia a una prestación valorable económicamente, que puede ser directamente el pago de una cantidad de dinero, la cancelación de una deuda o la prestación de un servicio de forma gratuita.

Así en el caso de la Sentencia de la AP de Vizcaya, 1.ª, 13-12006, lo es la entrega de cantidades importantes de dinero —si bien, no admiten quienes intentan la adopción que sea como pago por los niños—; también de sumas de dinero enviadas al Uruguay para la construcción de una pequeña vivienda y sus muebles (SAN 60/2008, 23-10).

4. Elementos subjetivos del tipo

El tipo incluye un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación.

Una vez más la dicción legal ha sido objeto de crítica, pues es difícil determinar a qué quiere referirse el legislador cuando habla de relación análoga a la de filiación, si como es de todos sabido la adopción genera una relación de filiación.

Más bien parece que lo que se ha querido indicar con dicha expresión es una relación de filiación ficticia, en el sentido de que se produce una apariencia de filiación que no se sustenta jurídicamente, al igual que ocurría en los tipos del art. 220 CP.

Se ha dicho, además, que esta finalidad en realidad está presente en el sujeto que recibe al niño, pero no en el que lo entrega, quien se guía por la finalidad de obtener un beneficio económico.

Lo cierto es que, en mi opinión, dicha finalidad debe estar presente en ambos, pues es el elemento que permite diferenciar este delito de otros en los que se persiguen finalidades distintas como la de explotación sexual, laboral o la venta de órganos.

Es un delito de resultado cortado, ya que no es necesario que se logre establecer efectivamente esa apariencia de filiación. La exigencia de esta finalidad hace que el delito solo admita el dolo directo, debiendo abarcar el conocimiento del beneficio económico y de la elusión de los procedimientos legales.

5. Justificación

Al igual que ocurría en el tipo de entrega de hijo del art. 220.2 CP, se puede plantear si la situación económica de grave pobreza que impide mantener al hijo justificaría la conducta de entrega a cambio de una compensación económica.

Muñoz Sánchez niega la existencia misma de situación de necesidad en la medida en que el conflicto se podría solucionar por otros medios, como es solicitar a la entidad pública competente las medidas de protección pertinentes.

Sin embargo, esta afirmación debería ser matizada, pues los medios sociales de asistencia no son los mismos en todos los países.

Ahora bien, adviértase que la exención completa o incompleta no alcanza al receptor o al intermediario, que no están sometidos al principio de accesoriedad en la medida en que intervengan como coautores (SAN 60/2008, 23-10, madre en situación de extrema pobreza entrega el hijo a español que se hace pasar por su padre biológico, ayudado por un abogado amigo).

6. Iter criminis

Se configura mayoritariamente como un delito de mera actividad, pues se consuma con la mera entrega del niño a cambio de precio, sin necesidad de que se produzca efectivamente una apariencia de filiación.

No obstante, Torres Fernández considera que el resultado estriba en el cambio de esfera o de ámbito de custodia del menor de quien lo entrega a quien lo recibe. Se cuestiona además si para la perfección del delito es necesario también el que se haya obtenido el precio o compensación económica. La mayoría así lo requiere; en cambio, para otros, a los que nos adherimos, es suficiente con que la entrega se realice una vez acordado el precio, sin necesidad de que se haya pagado.

Esto es, basta con que la entrega se realice motivada por una compensación, sin necesidad de que esta acontezca efectivamente. Entendemos que al estar tipificada también la intermediación, será suficiente para la tentativa con que se haya acordado el precio o la compensación económica, sin que se haya comenzado a realizar la entrega del niño.

Así, la SAP Madrid, 23.ª, 509/2003, 21-7, condena por tentativa, cuando, acordado el precio, no se llega a efectuar la entrega del niño por ser detenidos en ese preciso momento por la policía.

7. Concursos

En el ámbito concursal, lo primero que hay que tratar es la relación que existe con los tipos del art. 220, concretamente con el de entrega de hijo, y el de suposición de parto. Se ha sostenido que el art. 221 CP es un tipo agravado en razón de la compensación económica, pues la elusión de los procedimientos legales de adopción en realidad es un elemento implícito en los tipos del art. 220 CP.

En consecuencia, su relación es la de especialidad respecto a los tipos del art. 220.

Villacampa Estiarte sostiene, sin embargo, la existencia de una relación de subsidiariedad, pues entre estos tipos no se da una vinculación lógica de inclusión, sino más bien de interferencia. Dicho de otro modo, ambos tipos contienen elementos de especialidad no previstos entre sí.

Con respecto a las falsedades que se cometen por la inscripción posterior del niño así entregado, hay que entender que se produce un concurso ideal de delitos, dado que se afectan dos bienes jurídicos distintos.

Si bien, un sector doctrinal valora la posterior inscripción como un acto posterior copenado, en la medida en que se trata de dar cobertura legal a la aparente relación de filiación así creada.

Por lo que se refiere a los delitos de abandono de menores (art. 229 CP y sigs.) y de familia (art. 226 CP y sigs.), si la entrega genera una situación de inseguridad para el menor, habría un concurso ideal de delitos con el tipo del art. 229 CP. Si la entrega se efectúa por el guardador de hecho sin consentimiento de los padres o de quien le hubiera confiado el menor, esto es, concurriendo las condiciones del tipo del art. 231 CP, se produciría un concurso de normas, a resolver a favor del art. 221 CP, pues en este está implícita la infracción del deber legal de guarda o custodia En este punto, sin embargo, Díez Ripollés entiende que existe concurso ideal entre el art. 221 CP y el art. 231 CP, si quien entrega al menor es el delegado paterno, del tutor o guardador encargado de toda la guarda personal del menor, o entre el art. 221 CP y el abandono de familia, si la entrega la efectúan los titulares de la guarda o los delegados que solo están encargados de la custodia. A su modo de ver, solo existe concurso de normas con el abandono propio (art. 229 CP).

Por último, se ha llamado la atención sobre la relevancia de la conducta del intermediario, en supuestos de adopción internacional irregular, a los efectos del tráfico ilegal de personas del art. 318 bis CP y en el que al tener que aplicar el tipo agravado del número 3 por ser la víctima un menor de edad, la pena sería incluso superior a la prevista para el progenitor que entrega o para el receptor.